觀點
烈顯倫：評析8．18集會案：「相稱性」早已內嵌於集會遊行權利
【明報文章】就所謂「8．18流水式集會」所引起的訴訟，終審法院的最終裁決既古怪又令人憂慮（bizarre and disturbing）。該案有確鑿事實和清楚的犯罪行為，但最後卻消解於終院的文字雲團裏。
8．18事件基本事實
2019年8月中，是香港街頭高度緊張的時期。暴力事件每天發生，嚴重妨礙普通市民生活，當中許多人對自己及其家人感到恐懼；被認為是內地所擁有的店舖遭破壞，公共和交通設施被毁損及癱瘓。
就是在這個時期，名為「民間人權陣線」的組織選擇通知警方，打算於8月18日（周日）舉行集會和遊行，預計有30萬人參與，目的是抗議「警察濫權」。示威者將從早上10時至下午6時佔用維園，下午3時至7時發起遊行，經銅鑼灣、灣仔街道去到中環遮打道，並在該處的行人專用區由下午5時至11時59分再次集會。警方有48小時考慮此事及回應；這頓時令他們處於困境（quandary）。
據《基本法》第27條，香港居民有和平集會、遊行、示威的權利。但鑑於當時的緊張社會氣氛及有數十萬示威者參與，如何確保不會爆發暴力？而且，警方怎樣照顧絕大多數不參與示威之市民的權利？
警方實際上做了一個「相稱性」評估：它不反對維園的集會（儘管那剝奪了普通市民在周日的重要康樂設施），但反對遊行及在中環的進一步集會。警方與組織者曾經對話，令前者的反對意見略有修改。於8月16日，警方根據一項行動命令（旨在對有關活動「採取靈活和便利的做法」）確認其禁令。組織者仍不滿意，並將此事提呈上訴委員會；後者確認了警方的反對。
8月18日維園集會如期舉行，參與人數眾多，當中包括3名著名律師（李柱銘、吳靄儀、何俊仁）、數名立法會前議員（例如梁國雄），以及黎智英等其他知名人物。
在大約下午3時，有關領袖舉起寫有「煞停警黑亂港 落實五大訴求」的巨大橫額，並帶領遊行隊伍經一道閘門離開維園走到街道。他們透過擴音器叫喊「我有權遊行，毋須警方批准」、「我有權示威」等口號，鼓勵其他人加入遊行前往中環。當天的活動全程都被錄影記錄。
毫無疑問，被告知道其行為屬違法，而他們公然挑戰法律。相關被告隨後被起訴，案件由區域法院法官胡雅文審理。她的罪成裁定是詳細、嚴謹和無可挑剔的。如法官所裁決，被告公然且故意違法。
「執行相稱性分析」
在審訊中，被告由律師團隊代表，他們試圖提出多年前已被上訴庭駁回的論點：《公安條例》裏涉及30人以上之公共秩序事件的法定通知制度屬「違憲」。這是老掉牙的說法，法官斷然駁回。
審訊當中，律師也提出了如此論點：在根據事實定罪之前，法官必須做所謂的「執行相稱性分析」（operational proportionality analysis），這是因為（a）公安條例第17A條罪行的一個元素是該等行為「無合法權限或辯解」；及（b）該等行為（和平集會和遊行）本身是合法，只有當警方提出反對才會變成非法。在這種情况下，據公安條例第17A條定罪最高可被判囚5年，是「不相稱」（disproportionate）。
就如法官所裁定，這個論點完全沒有依據，那是循環論證。首先，他們涉及30萬人的行為，無可避免妨礙普通市民生活，這怎可能歸類為「和平」呢？而且在被告被提控和起訴及定罪之前，已經做了「執行相稱性」評估——這就是警方所做的，其後律政司長在決定起訴被告時也做了同樣評估。
如隨後終院非常任法官廖柏嘉所言：「罪行元素的證據本身，將展示有關條件的相稱性；不遵從有關條件則構成罪行的基礎。」
代表李柱銘、吳靄儀、何俊仁3名律師一方所提出的論點，極具諷刺意味（supreme irony）。當其他被告因其行為而入獄時，該3名律師被判緩刑——確實「不相稱地」嚴厲！有人會說，鑑於他們在法律界的領袖角色，他們本應該「相稱地」受到比其他被告更嚴厲的判刑。
上訴法院與終審法院的處理
胡雅文法官的定罪裁決，被提呈高等法院上訴庭（麥機智副庭長、潘敏琦及彭寶琴法官審理）。該庭維持原判。
律師提出的論點是：近期一個英國案例（DPP v Ziegler；後來經另一個英國案例Abortion Services Bill「釐清」）要求法官在定罪之前做「執行相稱性」評估，此意味着要考慮整個過程的每一步，即逮捕、控告和起訴的決定；這些元素會被視為隱含地寫入所指控的罪行裏。
這完全是謬論。若此說法成立，那就會削弱刑事法的效力，令普通市民完全無法理解任何定罪或無罪釋放；「受審」的將是所謂的刑事司法系統「公正性」（fairness），而非被告的涉嫌犯罪行為。
上訴庭稱此為「房間裏的大象」（the elephant in the room；編者按：意指顯而易見卻被忽視的棘手問題），不清楚這句話是否諷刺。儘管如此，法庭還是斷然駁回有關論點，維持原判。被告則尋求許可，以將事情提交終院。
當上訴庭如此維持定罪判決，無人有權利向終院上訴，而這是有好的理由：刑事法要行之有效，終歸需有「鋒利的刀刃」（sharp edge）；刑事法不能成為最高級法院裏律師的玩物（plaything）。故此若被告要進一步上訴，必須尋求上訴委員會許可。該委員會一般由首席法官和兩名常任法官，或3名常任法官組成。就刑事事宜，上訴委員會的管轄權有限——只有在涉及「具有重大而廣泛的重要性」的法律問題，或發生嚴重不公平情况，它方能給予許可。
這使終審法院對此案的最終裁決令人憂慮。
上訴委員會所證明（certify）供終院審議的所謂法律問題如下：
「本法院應否遵循英國最高法院在DPP v Ziegler及／或Abortion Services Bill案（其釐清了Ziegler案的某些方面）裏具說服力但不具約束力之裁決；若是，應在何種情况及何種程度上做『執行相稱性』評估。」
此問題的奇怪之處不言而喻。它在幾個方面損害了法治。（1）確切而言，該兩個英國案例如何「具說服力」？上訴的最終結果顯示它們絕不具說服力。（2）那所謂的法律問題懸在空中，它不是以該刑事案的事實為依據。終院對那問題的任何答案，又可達到什麼目的呢？（3）假設終院決定遵循該兩宗英國案例，那又怎樣呢？（4）初審法院在定罪前沒有做「執行相稱性評估」，那麼接下來呢？該定罪必須被撤銷？然後案件發還區院重審？
簡言之，上訴委員會本就不應該准許此事情繼續進行。
上訴委員會闡述的問題，無可避免導致雜亂無章的論述，普通市民甚至任何人都完全無法理解。首席法官和李義法官在其聯合判辭中，就地方法院過去的「憲制挑戰」討論了多頁紙之後，達至如此結論：法院在該類訴訟中所用的英文術語，應該由「systemic challenge（系統性挑戰）」和「operational challenge（執行性挑戰）」，改為「rule challenge（規則挑戰）」和「decision challenge（決定挑戰）」。
首席法官和李義法官沒有考慮到，英文裏此種細微的語言差別（subtle linguistic distinctions）會如何反映於中文，或那是否有任何意義。這一切可以達到什麼目的呢？
這種缺乏對本地情况的敏感度，長遠而言對於普通法的發展是個壞兆頭。它提出了一個更廣泛問題，即這是否一國兩制原則確實在特區的有力和有效應用。
廖柏嘉法官判辭
不言而喻，全部5名法官對於上述經證明的問題（certified question）的結論都是「不」。但該問題卻留給了海外非常任法官廖柏嘉，根據本地情况去處理。關於「無合法權限或辯解」這一罪行元素，他說：「若法律將未經批准的遊行定為非法，以及（警方）反對遊行之決定，各自都是對基本的集會自由權利的相稱限制，那麼很難看到被告如何能夠僅僅依賴這個基本權利，作為參與遊行的『合法權限或辯解』。」
事情就此結束。
基本法第27條的集會、遊行、示威權利並非絕對，它取決於其他人可以自由和不受不當妨礙地進行其事務的權利。「相稱性」是內嵌（built-in）於行使基本法第27條裏的權利，就是如此簡單。
要是終院首席法官和常任法官能夠依循這樣的範例，法律對普通市民就不會那麼神秘了。
（編者按：原文為英文，由本報翻譯成中文；文章標題為本報編輯所擬，原題為「The elephant in the room」）
作者烈顯倫（Henry Litton）是終審法院前常任及非常任法官
■稿例
1.論壇版為公開園地，歡迎投稿。論壇版文章以2300字為限。讀者來函請電郵至[email protected]，傳真﹕2898 3783。
2.本報編輯基於篇幅所限，保留文章刪節權，惟以力求保持文章主要論點及立場為原則﹔如不欲文章被刪節，請註明。
3.來稿請附上作者真實姓名及聯絡方法（可用筆名發表），請勿一稿兩投﹔若不適用，恕不另行通知，除附回郵資者外，本報將不予退稿。
4. 投稿者注意：當文章被刊登後，本報即擁有該文章的本地獨家中文出版權，本報權利並包括轉載被刊登的投稿文章於本地及海外媒體（包括電子媒體，如互聯網站等）。此外，本報有權將該文章的複印許可使用權授予有關的複印授權公司及組織。本報上述權利絕不影響投稿者的版權及其權利利益。
（本網發表的時事文章若提出批評，旨在指出相關制度、政策或措施存在錯誤或缺點，目的是促使矯正或消除這些錯誤或缺點，循合法途徑予以改善，絕無意圖煽動他人對政府或其他社群產生憎恨、不滿或敵意）
