顧敏康：內地刑法對國安法具參考價值

【明報文章】「35＋顛覆政權案」涉及對《港區國安法》第22條的解釋，在求情和量刑階段也是如此。港區國安法第22條列明：犯顛覆國家政權罪者，「對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者10年以上有期徒刑；對積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑；對其他參加的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制」。那麼，如何認定「首要分子」等概念就顯得十分重要，關乎適當量刑。

據報道，在本案中，代表控方的律政司副刑事檢控專員萬德豪曾在庭上引用全國人大常委會法工委刑法室出版的《中華人民共和國刑法釋義及實用指南》，稱「首要分子」定義為罪行組織者和領袖，應予以重判。法官隨即質疑，終審法院已表明不考慮與國安法無關的內地法律，反問控方要求參考內地法律是否「走後門」云云。

如果報道屬實，則問題就來了：內地刑法是否屬於與港區國安法無關的內地法律呢？筆者認為這個問題值得認真探討。

在回答這個問題前，先重溫一下終審法院關於呂世瑜案的判辭。在該案中，終審法院提及黎智英案，指出（第45段）：「在黎智英案中，本院裁定，在國安法的立法過程中作出的言論，能被法庭採納為文本以外相關資料。這是因為國安法第一條有提及到關鍵的『5．28決定』，以及那些與國安法的文意、目的和憲政地位有直接關連的資料。然而，這些文本以外相關資料並不包括與國安法的立法背景不同，而是為一般目的制定，與國安法的文意和目的有別及缺乏關聯的其他內地法律。」

終審法院進而指出（第47段）：與國家有關法律的銜接，是指國安法與維護國家安全的全國性法律的銜接，而不是與無關的內地法律的銜接，即使該內地法律字面上使用了與國安法相似的概念亦然；同時亦特別強調，國安法與香港特別行政區本地法律的銜接，它並沒有帶出香港法律制度須與內地制度進一步「銜接」的意味，以致香港法庭須在詮釋國安法時尋找及考慮字面上相似的內地法律。

筆者同意終審法院的總體立場與思路，但筆者認為，終審法院並沒有將內地刑法視為「無關」的內地法律。筆者不同意引用內地刑法中關於「首要分子」的概念作為參考，就被視為將港區國安法與無關的內地法律銜接。

在內地，危害國家安全罪是由刑法規定的罪刑；即使後來出台了《中華人民共和國國家安全法》，其中的刑事犯罪也是按照刑法處罰的。香港刑事法律中，並無「首要分子」的概念；就是香港《維護國家安全條例》中，也沒有這樣的概念。那麼，如何定義港區國安法中的「首要分子」，可能需要參考內地刑法概念。誠如萬德豪先生在回應法官發問時稱，「首要分子」定義與中國刑法中的分裂國家及顛覆國家政權罪相關，有助考慮本港危害國安罪行。

當然，將內地刑法視為與港區國安法相關的內地全國性法律，並不是要全盤引入刑法，而僅僅是為理解港區國安法的概念提供相關參考，最好還是要由法庭定奪。由於需要對港區國安法中「首要分子」作界定，因此參考與之關聯的內地刑法，是具合理性的。按照內地刑法第26條，首要分子是被視為「主犯」，也就是在「組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的」犯罪者。戴耀廷在初選案中是否應被視為「首要分子」，用這個概念判斷，就能夠得出合理結論。

香港作為一個普通法傳統的地區，不僅參考其他普通法地區法律，也參考其他大陸法地區法律，這並不奇怪。香港《基本法》第84條列明：香港特區法院依照本法第18條所規定的適用於香港特區的法律審判案件，其他普通法適用地區的司法判例可作參考。顯然，該條並沒有限制香港特區法院參考普通法地區以外的法律。誠如有學者研究指出：香港特區法院在審理涉及香港基本法這一憲法性文件時，廣泛和大量地援用國際法及外國司法判例，其援用這些域外法律的程度，是其他國家或地區的法院無法比擬；涉及的國家包括英國、澳洲、新西蘭、南非、美國、加拿大、德國、比利時、瑞典、法國和非洲的一些國家。可見，只要是相關的法律或判例，香港特區法院都可以拿來參考。

由於港區國安法是由全國人大常委會制定，其中一些概念顯然是與內地相關法律接軌的。因此，從未來的香港司法實踐看，比較穩妥的做法就是引入專家證人，對港區國安法中諸如「首要分子」的概念提出法律意見和質證，並由法庭決定是否採納。本文因此得出結論，港區國安法當然要注重與香港特區本地法律的銜接，但不應簡單排斥內地相關法律的重要參考作用。

作者是香港教育大學國家安全與法律教育研究中心總監

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[顧敏康]